河北省趙縣南楊家莊的“五道古火會”，2011年即被列入河北省非物質文化遺產名錄，該村79歲的老人楊風申是該項非遺唯一傳承人。去年2月19日，他在制作古火會上需要燃放的煙花時被警方拘留，后被法院以非法制造爆炸物罪，判處有期徒刑4年6個月。楊風申覺得冤枉，制作了20年古火會煙花，從來不知道這會違法，他已提起上訴，正焦急等待二審結果。(6月29日《新京報》)
這起刑事案件的悖論之處在于：“非遺”是國家著力保護和傳承的精神財富，是國家文化主管部門依《非物質文化遺產法》(以下簡稱《非遺法》)要著力肯定和扶持的行為，而楊風申老人作為非遺傳承人，正在傳承該項“非遺”活動時卻被國家司法部門依據《刑法》予以嚴厲打擊。法律如此患上“精神分裂癥”，國民包括楊風申老人就不知該如何行為了。
我們先來詳細分析這種悖論，再看看能否化解這種悖論。
一方面，依《非遺法》，楊風申老人的傳承行為應該受到鼓勵和保護。
《非遺法》2011年頒布實施，當年“五道古火會”即被列入河北省非物質文化遺產名錄。2012年，楊風申成為市級非遺項目代表性傳承人，石家莊市政府為其頒發(fā)了證書；2013年，楊風申又成為省級非遺項目代表性傳承人，河北省文化廳為其頒發(fā)了證書。這是國家機關對楊風申老人合法傳承人身份的正式認可。
而成為非遺傳承人并不容易，依《非遺法》規(guī)定應當具備三個條件：一是熟練掌握其傳承的非物質文化遺產；二是在特定領域內具有代表性，并在一定區(qū)域內具有較大影響；三是積極開展傳承活動。尤其是第三項，必須積極開展傳承活動，才能當選上。
據報道，自從1996年杜老命師傅去世，年近60歲的楊風申接班，成為新中國成立后古火會的第四代傳人，且是唯一熟練掌握古火會所需煙花之配方和制作工藝的人，每年都由他主持操辦村里元宵節(jié)最盛大的古火會，在當地確實相當聞名。省、市政府機關給他頒發(fā)非遺代表性傳承人證書，既是國家對他10多年來積極傳承活動的充分肯定，也是鼓勵他將該項非遺再積極傳承下去。
不僅如此，《非遺法》還要求，縣以上政府文化主管部門，應根據需要采取措施，支持傳承人開展傳承活動。
另一方面，依《刑法》規(guī)定，楊風申老人似乎真的應該受到追究。
因為他沒有取得煙花炮竹生產許可證，且在每年元宵節(jié)前夕都用幾百公斤火藥，“擅自”制作成數百個“梨花瓶”等特種煙花，且經鑒定具有爆炸性，因此，國家司法部門以非法制造爆炸物罪追究其刑事責任，似也沒有問題。
還應知道，非法制造爆炸物罪是槍支犯罪中最重的一個罪種，是刑法第125條所規(guī)定的“非法制造、買賣、運輸、郵寄、儲存槍支、彈藥、爆炸物罪”，能夠肢解出來的一個選擇性罪名，一般情節(jié)的法定刑為3至10年；情節(jié)嚴重的為10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。
可見，楊風申老人被適用的“非法制造爆炸物罪”，是一種最輕為3年、最重為死刑的重罪。如果罪名成立，根據老人同類行為縱跨20年來綜合評價，認定其“情節(jié)嚴重”應不為過，相應的法定刑最重為死刑，才判4年半明顯有“放縱”之嫌；而眾多參與其中的人包括鼓勵老人“積極傳承”的政府官員，也應是同案犯，至少是從犯(例如幫助犯)，應一并追究刑事責任；現在只判處老人，也違反了刑法面前人人平等的基本原則。但真的如此追究，給老人判接近于死刑的刑罰、給村民和政府官員相對較輕的刑罰，則更背離常識和人們生活觀念。這樣，我就用歸謬法論證了刑事追究老人的荒謬。
換個角度而言，既然只判楊風申老人4年半徒刑，公眾還普遍認為太重了，就應該好好檢省楊風申老人的行為是否存在可以除罪的因素，從而消除這種悖論。
行為上貌似犯罪，但法律將其除罪，理論上稱為排除犯罪的事由，或稱正當化事由。我國刑法明文規(guī)定的除罪事由只有正當防衛(wèi)和緊急避險。例如某女性面臨危及生命安全的強奸犯罪時，用刀直捅強奸犯心臟導致其死亡，仿佛完全成立了故意殺人罪，但法律說她是無罪的，就因為其存在正當防衛(wèi)的除罪事由。
除了正當防衛(wèi)和緊急避險以外，國外刑法和我國刑法理論都承認依照法律的行為、執(zhí)行命令的行為、正當業(yè)務行為、經權利人承諾的行為等，也屬于除罪事由。例如行刑者執(zhí)行命令將罪犯處死，應沒有人認為是犯罪，就因為他是執(zhí)行命令的行為，具有正當化事由。同樣，楊風申老人執(zhí)行政府積極傳承“非遺”活動的命令，為何就不能為其除罪呢？！
至于楊風申老人制作“梨花瓶”等特種煙花的行為，確實存在安全隱患，則是另一個法律問題，政府應通過幫助村鎮(zhèn)設立相關實體，解決相關生產許可等措施來解決，對此，《非遺法》也有財政扶持和減免稅收等政策依據。而不能采取把一個功臣當成一名罪犯來解決，那樣，“五道古火會”這項省級“非遺”咋辦？（劉昌松）
編輯：
林馥榆
關鍵詞：
上海;非遺;傳承人
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